Il nuovo rito super accelerato sulle ammissioni e le esclusioni di gare d’appalto: le prime indicazioni della giurisprudenza

A quasi un anno dalla sua entrata in vigore, il nuovo rito per impugnare le ammissioni e le esclusioni dalle gare d’appalto è oggetto di alcune sentenze che ne chiariscono le modalità e i termini di proposizione

Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (19 aprile 2016), il concorrente che intende contestare in sede giudiziaria l’altrui ammissione alla gara deve farlo immediatamente, mediante un rito super accelerato.
Non è più possibile, pertanto, posticipare le contestazioni relative alla fase di ammissione alla gara, in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.
Risulta sottoposta al medesimo rito accelerato l’impugnazione da parte di un concorrente della propria esclusione dalla gara, fondata sul mancato possesso dei requisiti di partecipazione; per le esclusioni disposte per motivi diversi da quelli legati all’ammissione, il nuovo rito non trova invece applicazione (Tar Campania, n. 1020/2017).
L’obiettivo, nell’ottica di deflazione del contenzioso e di maggiore efficienza dell’azione amministrativa, è evitare che la fase delle ammissioni possa essere rimessa in discussione al termine della procedura e che l’aggiudicazione definitiva possa essere travolta per un vizio “a monte”, attinente alla partecipazione dei concorrenti.
Da qui l’introduzione di un modello di contenzioso a due fasi: il giudizio sui requisiti di partecipazione è ora preliminare ed autonomo dal successivo giudizio sull’aggiudicazione, che resta impugnabile solo per vizi della procedura diversi da quelli legati alla verifica sui requisiti di ammissione.

Eventuali contestazioni su ammissioni ed esclusioni vanno, dunque, decise in tempi rapidissimi (si parla per questo di rito super accelerato) prima dell’esame delle offerte.
A tal fine, il committente è tenuto a pubblicare entro due giorni sul proprio profilo le ammissioni e le esclusioni (fondate sul mancato possesso dei requisiti di partecipazione) dalla gara. Per espressa previsione di legge, dalla predetta pubblicazione (e non dalla loro comunicazione, come invece previsto per l’aggiudicazione) inizia a decorrere il termine per l’impugnazione.
E tuttavia, la giurisprudenza qualifica il termine di pubblicazione come “non perentorio” e, quindi, le stazioni appaltanti non sono tenute a osservarlo. Nondimeno, anche dalla tardiva pubblicazione (avvenuta oltre i due giorni) decorre il termine di impugnazione di trenta giorni di cui al nuovo rito; un ricorso presentato successivamente, dunque, verrebbe dichiarato irricevibile (Tar Napoli n. 696/2017).
Solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di pubblicare sul proprio profilo gli esiti delle ammissioni alla gara, torna a rivivere il sistema precedente, per il quale le ammissioni degli altri concorrenti potevano essere contestate unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva (Tar Basilicata n. 24/2017).

La possibilità che il committente ritardi nel pubblicare le ammissioni, non solo rischia di vanificare la celerità del nuovo rito ma soprattutto, grava i concorrenti dell’onere di monitorare costantemente il profilo del committente (anche oltre i due giorni), al fine di evitare l’irrimediabile decorso del termine di impugnazione dei provvedimenti relativi alla fase di ammissione.
Coerentemente con il dettato normativo, parte della giurisprudenza conferma che il termine per impugnare decorre unicamente dalla data di pubblicazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione (Tar Lazio n. 878/2017). Nondimeno, altra parte della giurisprudenza afferma che, per i concorrenti che abbiamo preso parte alla seduta pubblica di gara ove sono state decise le ammissioni/esclusioni, detto termine decorra dalla data della seduta medesima (Tar Puglia n. 1262/2016).
Le criticità legate all’applicazione del nuovo rito, alimentate dai contrasti che già si registrano in giurisprudenza, creano incertezza per tutti gli operatori del settore. Non solo, ma l’obbligo di impugnare immediatamente le altrui ammissioni alla gara, grava ogni concorrente di oneri notevoli (basti pensare alla necessità di accedere ai documenti di gara di tutti gli altri concorrenti e ai relativi costi di lite, che vengono ad incrementarsi in ragione della moltiplicazione dei contenziosi), soprattutto nel caso di gare con un elevato numero di partecipanti.

 

A cura di Cristina Mezzabarba e Alessandro Rosi, membri del Focus Team Healthcare e Life sciences di BonelliErede

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