Test sierologici, il Tar della Lombardia boccia intesa tra DiaSorin e San Matteo di Pavia

Il tribunale lombardo ha accolto il ricorso di Technogenetics. Intanto già si annuncia il ricorso al Consiglio di Stato da parte di DiaSorin che chiarisce in una nota termini e natura dell'accordo tra le parti

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Il Tar della Lombardia ha accolto il ricorso di Technogenetics contro l’accordo tra DiaSorin e la Fondazione Irccs Policlinico San Matteo di Pavia cui sono stati destinati test sierologici  per la diagnosi di Covid-19 prodotti dall’azienda piemontese. Il tribunale amministrativo ha inoltre condannato San Matteo e DiaSorin “in solido tra loro e in parti uguali – si legge nella sentenza –  al pagamento delle spese di lite, liquidandole in 10 mila euro, oltre accessori di legge”. A seguito di questa decisione da parte del Tar, il titolo di DiaSorin è crollato in Borsa.

San Matteo chiederà la sospensiva

“Faremo appello con urgenza al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza di primo grado di cui chiederemo la sospensiva convinti della bontà dell’operato e che l’attività rientra pienamente in quella istituzionale dell’ente”, ha detto Alessandro Venturi, presidente della Fondazione San Matteo di Pavia, in merito alla decisione del Tar.

La risposta di DiaSorin

“DiaSorin accoglie con sorpresa la pronuncia del Tar Lombardia – si legge in una nota diffusa dalla società – che, evidentemente, non ha correttamente interpretato la natura dell’accordo intercorso con il San Matteo. La Società ribadisce di avere sempre operato nell’ambito della correttezza e del pieno rispetto delle regole e di aver già dato ai propri legali mandato di proporre immediatamente appello avanti il Consiglio di Stato. DiaSorin continuerà a difendere la propria immagine nel rispetto dello straordinario impegno e della dedizione di tutti coloro che ogni giorno lavorano per garantire la disponibilità di prodotti sempre innovativi a tutela della salute delle persone”. Sul punto, in una nota di rettifica inviata al nostro giornale, la società ribadisce che “il contratto stipulato tra la DiaSorin S.p.A. e la Fondazione San Matteo di Pavia costituisce un accordo avente ad oggetto la validazione clinica (e non la fornitura) di un nuovo test IVD sviluppato, quale fabbricante, dalla DiaSorin S.p.A., necessaria per ottenere la certificazione CE prodromica alla sua commercializzazione”.

Le motivazioni della sentenza

Contrario il parere dei giudici, secondo cui ci doveva essere “un’effettiva apertura al mercato, mediante una procedura svolta nel rispetto della trasparenza e del confronto competitivo tra gli operatori interessati, ossia dei  principi interni ed eurounitari in materia di evidenza pubblica. Dovevano quindi essere rispettati i criteri di trasparenza, pubblicità e non discriminazione”. Si legge ancora nella sentenza: “Emergono la complessità e la molteplicità delle diverse attività dedotte nell’accordo, che non è diretto alla semplice validazione di un prodotto finito, ma si articola nello sviluppo di un prototipo fornito dalla società, sulla base di una valutazione analitica e clinica, cui potrà seguire un ulteriore studio clinico per determinare le prestazioni diagnostiche conseguibili mediante un kit molecolare da sviluppare e, quindi, non ancora ultimato”.

L’accordo prevedeva diverse attività

In altre parole – sottolineano i giudici – oltre alle attività dirette a consentire il passaggio da un prototipo a un prodotto finito, l’accordo ha ad oggetto altre attività, cui  corrispondono specifiche obbligazioni della struttura pubblica, come mettere a disposizioni ulteriori campioni biologici, nonché consentire l’utilizzo, nei suoi laboratori e tramite i suoi operatori, della  particella virale, per eseguire esperimenti diretti a ottimizzare le prestazioni dei prodotti. Quindi la convenzione ha a oggetto non solo le attività dirette a sviluppare dei prototipi, ma anche attività successive tese all’ottimizzazione delle prestazioni dei prodotti”.

Il problema del compenso

Nella sentenza viene sottolineato poi come “la  previsione di un compenso quantificato in una percentuale del prezzo dei prodotti venduti su scala mondiale non ha alcuna correlazione con  l’attività di mera testazione di un prodotto, specie se si considera che tale percentuale spetterà per ben 10 anni; non solo, il prezzo così individuato non è direttamente determinato, ma solo determinabile, ferma restando la previsione di un minimo dovuto pari a 20mila euro per anno e comporta per il Policlinico l’impossibilità di conoscere, a priori e con certezza, l’importo complessivamente ritraibile dal contratto”.

E ancora “Una tale parametrazione del compenso non trova  giustificazione causale in una prestazione di semplice validazione di un prodotto che, nella sua precisa delimitazione contenutistica, consente una certa quantificazione dei costi complessivi e, quindi, l’esatta parametrazione del corrispettivo; ne consegue che l’accordo non può essere ricondotto a quelli cui si riferisce l’art. 8, comma 5,del d.l.vo 2003 n. 288”.

Obbligo di procedure trasparenti e non discriminatorie

La sentenza sottolinea inoltre “che il diritto interno ed eurounitario, secondo l’interpretazione della giurisprudenza amministrativa e della Corte di Giustizia Ue, impone ai soggetti pubblici, e più in generale agli organismi di diritto pubblico, di attivare procedure trasparenti e non discriminatorie di  selezione della controparte contrattuale ogni qual volta decidano, come nel caso di specie, di offrire un’utilità suscettibile di  trasformarsi in un’occasione di guadagno per gli operatori di un certo settore& e che, pertanto, devono essere assegnati sulla base di  procedure competitive, che garantiscano la tutela della concorrenza,  la parità di trattamento tra gli operatori stessi e la non  discriminazione”.

“La trasformazione degli Irccs in Fondazioni – si legge ancora – ha innescato una privatizzazione solo formale, che consente all’ente di perseguire le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato, senza alterare, come chiarito dalla Corte, la natura propria di soggetto pubblico, chiamato a svolgere un pubblico servizio e una pubblica funzione,  integrati da attività assistenziali di ricovero e cura degli infermi e da ricerca scientifica biomedica, tanto che permane la competenza della Corte dei Conti per fatti di gestione ai sensi dell’art. 1 e 3 della L. n. 20 del 1994, poiché resta ferma la natura pubblica delle  risorse finanziarie di cui l’ente si avvale”.