Partenariato pubblico privato e contratti atipici

Pubblicato il: 27 Aprile 2022|

Il bando per la manifestazione d’interesse pubblicato sul sito di Agenas per identificare il contraente del contratto di Partenariato Pubblico Privato che realizzerà la piattaforma nazionale per la telemedicina ha aperto un ampio dibattito proprio sul tema del PPP.

Le Indicazioni Metodologiche allegate al bando di gara – da tenere in considerazione per presentare i progetti – prevedono infatti, trattandosi di un PPP, che il privato contribuisca economicamente per il 51% (assumendosi il rischio d’impresa) mentre il pubblico sopporterà i costi (solo) per il 49%.

Per essere più precisi, sotto la voce struttura dei ‘ricavi’ si legge:

“La remunerazione di tutte le prestazioni oggetto della Concessione avverrà mediante:

  • il pagamento, da parte di Agenas, per i primi due anni di gestione, di un canone d’avvio e consolidamento della telemedicina nell’ambito del Ssn;
  • ogni ricavo ritraibile dal mercato e non a carico del Servizio Sanitario Nazionale e Regionale [.].

Possibili definizioni

Tale iniziativa di PPP (certamente di forte rilevanza) induce a ragionare su cosa effettivamente s’intenda con la (oggi un po’ abusata) locuzione PPP.

La Parte IV del Codice appalti è rubricata “Il Partenariato pubblico privato, il Contraente generale ed altre modalità di affidamento”, dando dunque evidenza del fatto che il PPP sarebbe una “modalità di affidamento” di contratti.

Nell’articolo 180, invece, si parla del PPP come di un “contratto” anzi, più correttamente, di una “tipologia di contratti” di cui fanno parte “la finanza di progetto, la concessione di costruzione [.] la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere e servizi che presenti le caratteristiche di cui ai commi precedenti” (comma 8°, art. 180).

Contratto o modalità di affidamento?

Già nel testo normativo, quindi, si evidenzia una commistione fra “figura contrattuale” e “modalità d’affidamento”, che trova poi la massima espressione nell’art. 183 (sulla Finanza di progetto) e, in particolare, nel comma 15 che regolamenta il cd. “PPP a iniziativa privata”. In detto comma il Legislatore prevede che “gli operatori economici possono presentare proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici [.]” che vengono poi messe “a base di gara, alla quale è invitato il proponente”. Il tipo di gara non è però specificato salvo poi precisare, al successivo comma 16, che “la proposta [.] può riguardare in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato”, a cui occorre infine aggiungere l’ultimo comma dell’art. 179 che recita: “Le disposizioni della presente parte si applicano, in quanto compatibili anche ai servizi”.

Le due tipologie contrattuali

Tutto questo per dire che il PPP è una procedura di gara “attraverso cui” si scrive una tipologia contrattuale che può essere “tipica” (“la finanza di progetto, la concessione di costruzione [.] la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità” o “atipica” (“qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere e servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti”), applicabile tanto ai lavori che ai servizi e avendo, come unica fondamentale caratteristica, che l’impegno economico della P.A. “non possa comunque essere superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo”.

La costruzione del progetto-contratto

Ciò significa che il privato promotore può presentare un qualsiasi progetto a un’amministrazione. Questa lo fa proprio, se lo ritiene valido, e attorno “disegna” una procedura di gara per l’individuazione del miglior contraente di un “contratto”, il cui scopo è la realizzazione di quel progetto che porta un investimento della P.A. al massimo del 49%.

Il promotore deve presentare sia il “progetto” che la “bozza della convenzione” (il ‘contratto’) che il relativo “piano economico finanziario”, ma nessuno gli vieta di preparare anche una bozza del “disegno di gara” che meglio si adatti al progetto e al contratto stesso. Le procedure di gara però, a differenza dei contratti, sono “tipicizzate” dal Codice appalti e dalle Direttive comunitarie, ragion per cui, quando si pensa a un progetto-contratto, occorre tenere a mente anche quale tipologia di gara potrebbe meglio adattarsi alle condizioni specifiche.

Oltre alle procedure “classiche” solitamente utilizzate (aperte, ristrette o negoziate) esistono infatti altre modalità procedimentali regolamentate dal Codice ma poco utilizzate in quanto, fino ad ora (ovvero prima del PNRR), l’unica ottica con cui si facevano gare era quella della spending review “in combinato disposto” con la tutela della concorrenza.

Altre possibilità

 Se invece si ha l’esigenza di scegliere tra proposte differenti, ecco allora possibile esperire un “dialogo competitivo”. Se poi si vuole ulteriormente ‘movimentare’ con rilanci degli offerenti, si può allora esperire una “Procedura competitiva con negoziazione”, mentre se invece si ha interesse a sollecitare il mercato, si può procedere con un “partenariato per l’innovazione” per giungere infine, nei casi di necessità di una stretta collaborazione pubblico-privato anche nella fase di R&S, agli “appalti precommerciali”.

L’effetto del PNRR

 All’esito di queste procedure ‘particolari’ è difficile si riesca poi a sottoscrivere un contratto “classico” di appalto. D’altronde per individuare il contraente con cui firmare un contratto come il partenariato pubblico-privato spesso non sono sufficienti le procedure “classiche” (aperte, ristrette o negoziate). Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, dunque, ha finalmente sdoganato quelle procedure di gara finora quasi del tutto sconosciute, così come rappresenta un ottimo stimolo per l’utilizzo di tipologie contrattuali anch’essere presenti nel Codice appalti ma ad oggi sottoutilizzate. Il PNRR inoltre rappresenta un formidabile sprone anche per la redazione di contratti del tutto nuovi e atipici, che possono rientrare nella categoria dei PPP (art. 180, comma 8°).

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